El informe de experto independiente no se exige en toda modificación estructural: el Real Decreto-ley 5/2023 (texto consolidado en el BOE, se abre en otra pestaña) lo reserva a los supuestos que la propia norma tasa. En las fusiones, fuera de esos casos, es facultativo (art. 41.5), y en las escisiones no es necesario cuando lo que reciben los socios en las nuevas sociedades es proporcional a los derechos que ya tenían en la escindida (art. 71.1). La tabla del segundo apartado lo resuelve operación por operación.
De ahí salen las dos preguntas que trae quien busca esto. La primera es si su operación entra en un supuesto tasado. La segunda solo aparece si no entra: cuando el informe es facultativo, si compensa pedirlo igualmente. La segunda no es un trámite administrativo, es una decisión de coste frente a prueba, y se juega entera en la relación de canje.
Supuestos de este artículo. Sociedades mercantiles españolas, operación interna y proyecto que no estuviera ya aprobado por las sociedades implicadas antes del 29 de julio de 2023, que es cuando entró en vigor el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023 (disposiciones transitoria primera y final novena). Las operaciones transfronterizas tienen reglas propias dentro de esa misma norma y no se detallan aquí.
¿Qué son las modificaciones estructurales y por qué requieren un experto independiente?
Transformación, fusión, escisión y cesión global
Las modificaciones estructurales son operaciones societarias que alteran de forma sustancial la organización de una o varias sociedades mercantiles. Incluyen:
- la transformación de una sociedad a otro tipo social
- la fusión de dos o más sociedades en una sola
- la escisión de una sociedad en varias
- la cesión global de activos y pasivos
Herramientas estratégicas y conflictos de interés
Estas operaciones son herramientas estratégicas vitales para el crecimiento empresarial, la reorganización de grupos, la optimización de recursos o la planificación sucesoria. Sin embargo, su naturaleza intrínsecamente compleja puede generar conflictos de interés, especialmente en la determinación de las valoraciones de los patrimonios y las relaciones de canje de las participaciones sociales.
Por qué es necesaria la intervención de un tercero imparcial
La necesidad de un experto independiente surge precisamente de esta complejidad y del potencial riesgo de asimetría de información o de decisiones que puedan perjudicar a alguna de las partes. Por ejemplo, en una fusión, la relación de canje de las acciones o participaciones entre las sociedades implicadas debe ser justa para todos los socios, evitando que algunos se vean desfavorecidos. El experto actúa como un tercero imparcial, cuyo análisis técnico y objetivo dota de credibilidad y seguridad jurídica a la operación, siendo un garante de la buena fe y la protección de los intereses minoritarios o de los acreedores. Su intervención ayuda a prevenir litigios futuros y a asegurar que la operación se realice bajo los principios de transparencia y equidad.
¿Cuál es el marco legal del experto independiente en España tras el Real Decreto-ley 5/2023?
La nueva normativa y su entrada en vigor
El régimen jurídico de las modificaciones estructurales en España ha sido objeto de una profunda renovación con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Esta normativa deroga íntegramente la anterior Ley 3/2009, de 3 de abril, y transpone la Directiva (UE) 2019/2121 (conocida como «Directiva de Movilidad»), unificando bajo un mismo paraguas legal tanto las operaciones internas como las transfronterizas. La nueva ley, que entró en vigor para los proyectos de modificación estructural aprobados por las juntas de las sociedades a partir del 29 de julio de 2023, busca armonizar y modernizar los procedimientos, reforzando la protección de socios y acreedores.
Cuándo es preceptivo el informe y cuándo se puede prescindir
Según esta nueva regulación, el informe de experto independiente no se exige en toda modificación estructural, sino solo en los supuestos que la propia norma tasa:
| Operación | Cuándo interviene el experto independiente | Base |
|---|---|---|
| Transformación | Únicamente cuando la sociedad pase a ser anónima o comanditaria por acciones, y con el solo objeto de valorar las aportaciones no dinerarias. | art. 22 |
| Escisión | No es necesario si las acciones, participaciones o cuotas de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios en proporción a los derechos que tenían en el capital de la escindida. | art. 71.1 |
| Fusión | Es preceptivo cuando alguna de las sociedades que participan en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones: los administradores de cada una han de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de uno o varios expertos. | art. 41.1 |
| Fusión, en los demás casos | El informe es facultativo. | art. 41.5 |
Con unanimidad no desaparece el informe entero, y conviene no leerlo así. Si lo acuerdan todos los socios con derecho de voto de las sociedades participantes, lo que no se exige es la parte que opina sobre el tipo de canje o sobre la compensación en efectivo (art. 6.7); en la fusión, el informe queda entonces integrado únicamente por su segunda parte (art. 41.4). Y esa segunda parte —la que dice si el patrimonio aportado cubre al menos el capital de la nueva sociedad o el aumento de capital de la absorbente— sigue siendo necesaria cuando la sociedad resultante o beneficiaria sea anónima o comanditaria por acciones (art. 6.2). Por eso, si la operación provoca un aumento de capital con aportación no dineraria, ese punto hay que comprobarlo por separado antes de dar el informe por descartado.
En la segregación con creación de nuevas sociedades o a favor de sociedades íntegramente participadas ocurre lo mismo en pequeño: no hace falta el informe de experto, salvo precisamente en cuanto a si el patrimonio aportado cubre el capital de la nueva sociedad o el aumento de capital de la beneficiaria cuando esta sea anónima o comanditaria por acciones (art. 71.2).
El nombramiento ante el registrador mercantil
La solicitud de nombramiento del experto se realiza ante el Registrador Mercantil del domicilio social, quien designará a uno o varios profesionales con competencia para ello. Conviene llegar a esa solicitud con cinco cosas ya cerradas, porque son las que el experto va a mirar:
- El proyecto, con el canje ya propuesto. No basta el acuerdo de fusionarse: hace falta la relación de canje y el método con el que se ha calculado, que es sobre lo que el experto se pronuncia.
- La valoración de los patrimonios. De todas las sociedades implicadas, y por separado la de las aportaciones no dinerarias si las hay.
- La compensación en efectivo, si la operación la genera. El experto debe opinar sobre si es adecuada para los socios con derecho a enajenar sus acciones o participaciones.
- Las garantías a los acreedores, si se quiere que se pronuncie sobre ellas. En ese punto el experto solo entra a solicitud de los administradores, así que hay que decidirlo antes y pedirlo expresamente.
- El calendario respecto de la junta. El informe se pone a disposición de los socios al menos un mes antes de la fecha de la junta que apruebe la modificación estructural, y además tiene que seguir vigente el día en que esa junta se celebre (art. 6, apartados 1 y 6). Ese mes es lo que obliga a fijar la fecha de la junta después del nombramiento, y no antes.
Y una comprobación previa a todo lo anterior: que el profesional propuesto no tenga vínculo con ninguna de las sociedades intervinientes. La independencia no es una formalidad del encargo, es la condición que hace que el informe sirva para algo.
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Hablar con el despacho¿Qué funciones y responsabilidades tiene el experto independiente?
El informe a disposición de los socios
El experto independiente, designado por el Registrador Mercantil, asume un papel de alta responsabilidad y confianza, cuyas funciones principales se centran en garantizar la validez y equidad de la operación. Su labor se materializa en la elaboración de un informe exhaustivo, que es puesto a disposición de los socios con antelación a la junta general que aprobará la modificación estructural.
Las responsabilidades clave del experto
Las responsabilidades clave incluyen:
- Valoración de Activos y Pasivos: Una de sus tareas fundamentales es la valoración objetiva de los patrimonios de las sociedades implicadas. Esto es especialmente crítico en operaciones donde existen aportaciones no dinerarias, asegurando que el valor asignado se corresponda con la realidad económica.
- Análisis de la Ecuación de Canje: En fusiones y escisiones, el experto debe analizar la relación de canje de las acciones o participaciones, es decir, la proporción en que los socios de las sociedades que se extinguen recibirán títulos de la sociedad resultante. Su informe debe determinar si dicha ecuación es justa y razonable, explicando los métodos de valoración empleados y las dificultades encontradas.
- Opinión sobre la Compensación en Efectivo: Con la nueva normativa, el experto debe incluir en su informe una opinión sobre la adecuación de la compensación en efectivo ofrecida a los socios que tengan derecho a enajenar sus acciones o participaciones como consecuencia de la modificación estructural.
- Garantía de Transparencia e Imparcialidad: El experto debe ser independiente de las sociedades intervinientes y no tener conflictos de interés, garantizando que su dictamen sea imparcial y objetivo. Esta imparcialidad es vital para proteger los intereses de los socios, especialmente los minoritarios, y de los acreedores, que podrían verse afectados por la operación.
- Análisis de Riesgos y Garantías para Acreedores: En el contexto de la nueva ley, el experto puede (a solicitud de los administradores) pronunciarse sobre la adecuación de las garantías ofrecidas a los acreedores, especialmente si la operación pone en riesgo la satisfacción de sus créditos.
Un ejemplo del canje, con números
Cifras de ejemplo, no de un caso real, para ver dónde se juega la decisión. La sociedad A, absorbente, se valora en 8.000.000 € y tiene 80.000 participaciones: 100 € cada una. La sociedad B, absorbida, se valora en 2.000.000 € y tiene 40.000 participaciones: 50 € cada una. La relación de canje resultante es de 1 participación de A por cada 2 de B. A emite 20.000 participaciones nuevas y los socios de B quedan con 20.000 de las 100.000 resultantes, el 20 % del capital, que es la proporción de valor que aportaban.
Ahora mueva una sola cifra. Si B se valora en 2.400.000 € —un 20 % más—, el canje pasa a ser de 1 participación de A por cada 1,67 de B: A emite 24.000 y los socios de B quedan con 24.000 de 104.000, el 23,1 %. Un 20 % de diferencia en la valoración de la absorbida mueve algo más de tres puntos del capital de la sociedad resultante, y esos tres puntos salen de los socios de A.
Por eso la discusión de una modificación estructural rara vez es sobre el informe y casi siempre sobre la valoración que hay debajo. Cuando el informe interviene, ese cálculo queda por escrito con el método empleado y las dificultades encontradas. Cuando no interviene, el reparto se sostiene solo sobre la valoración que hayan hecho los administradores.
Si el informe es facultativo, ¿compensa pedirlo?
Cuando la norma no lo impone, la pregunta deja de ser jurídica y pasa a ser de coste frente a prueba. Pedirlo suma el honorario del experto y el tiempo del nombramiento al calendario de la operación. No pedirlo deja la relación de canje apoyada solo en la valoración de los administradores, y es esa valoración la que se discute después si alguien la discute.
Cuándo suele compensar
- Hay socios que no van a votar a favor y el canje les cambia el porcentaje.
- Las sociedades que se unen tienen socios distintos y no coincidentes: es ahí donde la equidad del canje se discute de verdad.
- Lo que se aporta es difícil de valorar: inmuebles, marcas, cartera de clientes, participaciones no cotizadas.
- Hay o va a haber un tercero mirando las cifras de la operación: un inversor que entra, una entidad financiera, un comprador futuro.
Cuándo suele no compensar
- Las sociedades están íntegramente participadas por los mismos socios y en la misma proporción: el canje no redistribuye nada entre ellos.
- La operación no genera aumento de capital con aportación no dineraria ni compensación en efectivo a socios.
Lo que el informe no resuelve
- No es una due diligence. El experto se pronuncia sobre la valoración y el canje del proyecto que se le entrega; no sale a buscar contingencias fiscales, laborales o contractuales ocultas.
- No decide el tratamiento fiscal de la operación. El régimen fiscal de la reestructuración se analiza y se documenta aparte, y una operación puede ser impecable en lo mercantil y cara en lo fiscal.
- No cierra la posición de los acreedores. Sobre la adecuación de las garantías ofrecidas, el experto solo se pronuncia a solicitud de los administradores.
- No sustituye a los demás documentos de la operación, empezando por el proyecto y por el informe del órgano de administración.
Y una operación que este artículo deja fuera: la cesión global de activo y pasivo, que aparece en la lista del principio pero cuyo régimen de intervención del experto no se detalla aquí.
